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顾大全律师 顾大全律师,男,1996年毕业于黑龙江大学法律系,1998年考取律师资格,1999年执业,中共党员,现任讷河市第七届人大代表、讷河市第一届青联常委,黑龙江省优秀律师,齐市律协常务理事。2011年6月正式成立了黑... 详细>>

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犯罪构成之“模型”意义解析

今天我准备讲犯罪构成问题——讲犯罪构成所具有的“模型”之意义,兜售我自己的观点;跟大家交流一下,谈一下我对犯罪构成的一些基础性理论、一些基础性理念的想法。我自己觉得这个问题非常重要。

一、为什么把犯罪构成看作一种“模型”

从我个人来说搞刑法20多年了,开始在法院工作,后来86年到学校,到学校都17年了。我大学毕业后一直兴趣都主要放在刑法方面,做刑法方面的思考,犯罪构成问题是我们随时不断接触的一个问题。但是犯罪构成究竟是个什么东西?在司法部门我自己当过4年法官,实践中究竟怎么在运用它?86年以后自己完全搞教学、搞研究,不断地在思考犯罪构成问题,后来慢慢才真正找到一些感觉,才对犯罪构成所谓的真谛、所谓一些底蕴性的东西,获得了一些个人的想法。

88年以后开始对法哲学中价值论产生兴趣,获得了一种事实价值二元论的认识思路。其实我从80年代后期到90年代初期就基本上已经全身心地接受了这种西方哲学方法——就是休谟创立的事实价值二元论,看问题能够比较自觉地把一个问题分成两部分来考虑。首先,一个问题它的事实状态是什么?搞清楚它的事实状态;然后再来考虑我们作为一个认识主体,对这种事实状态的一种评价、一种价值感受。所以我自己在认识一旦形成这种二元分立的思路,原来纠缠不清的很混乱的东西,在我看来就比较清楚了;至少在我看来,当然别人不一定这么认为——到今天为止中国刑法学界很多人还不这样看。回头再去看我们十几年接触的犯罪构成这个概念,就会发现这里面有很多问题,并不是我们过去所理解的那种犯罪构成。

从90年代前期到中期,我就慢慢形成一种关于模型的观念,把犯罪构成就看做是一种模型。96年12月在出的《刑法的哲学与伦理学》书中,我就正式把犯罪构成叫做一个模型。99年中国政法大学出版社的“中青年法学文库”,重新出《刑法的哲学与伦理学》,改名为《理性主义与刑法模式》。涉及到犯罪构成那一部分,有一些字面上的变动,基本内容没有什么太大的改变。我今天给大家简单介绍一下——从我个人来说,怎么形成对犯罪构成模型这种大体的思考过程。

我们为什么要把犯罪构成看做一个模型?首先我这里声明一下,德日刑法中通常所提到的“犯罪构成”或者“构成要件”的概念,在我看来的话并没有什么实质性的区别。同学们如果看我写的东西,基本上不太注意概念的辨析。当然你讨论问题一般都要给人家一个交代——你这个概念是指什么?大体上我也会有一个交代,但我不会做那种太精细的辨析。一般我思考问题,总想着从这个问题更深层次的一些背后的东西去考虑;至于这种文字上的东西,虽然也重要——不能说它纯粹是一种文字游戏,但就我个人的学术风格,我不太注重这个。所以犯罪构成啊、构成要件啊,我一般不太注意去区分它,只看它们的基本意义。[page]

那么按照日本刑法的话来说,犯罪构成它是一种识别犯罪的规格、标准,或者叫最低度的条件。它所表达的意义是什么?我理解日本刑法这个提法是非常准确的,它很深刻地把握住了犯罪构成真实的意义。但是它对我们司法者来说,缺乏一种很形象的理解。所以在这个基础上,我自己就干脆把它叫做模型。这一下就很形象了!模型那就是搭起来看的,是个假的,它不是生活中真实的东西。当然它也有真实的一面意义——真实的意义就是一个模型,它和生活中犯罪的原型不一样。这样理解犯罪构成就比较形象化,我们就可以对它获得一种形象、直观的理解。我把犯罪构成叫做模型还是深思熟虑的,因为这种问题作为刑法学的基础性理论问题,推出这些概念是需要认真慎重的思考。它不是一种个罪分析,而是涉及到我们刑法学最基础性的东西,所以我在模型问题上当时是反复推敲的:“模型”这个提法,究竟对不对,好不好?首先是对不对,然后是好不好!

对我们同学们理解来说,这个问题其实很简单。把犯罪构成看作是一个模型,模型它就是搭起来看的——它存在的意义就是同我们生活中的原型进行一种比较。生活中发生的具体的事案——那些真实的、活生生的、血淋淋的案件,我们把它叫做原型。犯罪构成作为一个模型,就是要同原型进行一种比较。在这种比较中间,原型根据模型所表征的意义而获得意义。如果模型它本身表征了一种犯罪的意义,那么原型又符合了模型的这种规定性,当然原型也就由此而获得犯罪的意义;反过来说,原型和模型进行比较,如果不符合这个模型的规定性,那么就不会给它一种犯罪的评价,不会获得犯罪的意义。如果它是一个很具体的模型,是一个抢劫罪的模型,或者抢夺罪、盗窃罪的模型,那么这个原型它具体符合这种个罪的模型的规定性,它由此而获得具体罪名的意义。犯罪构成在方法论上就给我们提供了这样一种参照比较的方法。这样看犯罪构成,它就比较清晰简单,而且非常形象。

二、犯罪构成的本体属性问题

把犯罪构成看作一个模型,由此可以一层层地来分析中国刑法学几十年讨论的许多问题。如果说犯罪构成是一个模型,那么这个模型是谁搭建起来的呢?这就是我们中国刑法学界讨论的所谓的法定说、理论说和折衷说属性问题。“法定说”强调犯罪构成是立法建立起来的,按照我关于“模型”的说法——这个模型就是立法搭建起来的。那么“理论说”呢,它强调犯罪构成这个模型是我们这些刑法学者编出来的,我们通过我们写的这些教科书、我们的各种著述——我们自编自述,是学者们弄出来的一种理论。还有第三种学说,犯罪构成是法律与理论的一种结合,所谓的“折衷说”。[page]

那么这个模型究竟是谁搭起来的?就我的看法,这只是一个看问题的角度问题,很难说在这三种学说中间谁是谁非!我们社会科学理论它有这样一种现象——很多很多的问题它没有是非对错的区分,它没有!它仅仅是一个道理与道理的比较,或者是看问题角度的不同。你是从这个角度看,他是从那个角度看——从不同角度看,它的映象当然是不一样的,结论当然是不同的;你站在这个层面看和他站在那个层面看——你在一楼上看,他站在五楼上看,大家都往前方看同一个东西,实际上看到的已经都不一样了。我们社会科学对很多问题的讨论,实际上都是这样一种现象。但学者们往往自以为是地总认为这是个是非对错的问题,以为自己看到的才是真实的、才是真理。所以我们研究问题,在方法上应该有一个基本的把握,不要轻易地去指责对方就错了。社会科学领域也不是说完全没有是非对错,但确实大多数的问题,它都是一个角度或者层面的问题。

那么犯罪构成它是法定还是理论,这就是一个看问题的角度。如果纯粹从罪刑法定的角度、从法治原则的角度,我们来看这个犯罪构成——它当然是一种法律的规定。你识别犯罪的这个规格、标准、最低度的条件,或者说模型,你说是理论建立起来的,那你还谈什么罪刑法定原则,你把它搁哪儿去了?在生活中实际运行的刑法你怎么看待它?所以从法治原则的角度、从你今天讨论问题所面对的对象来看——如果今天我在这儿做普法宣传,我面对的是我们工人同志们、面对的是农民兄弟们,我跟他们讲刑法、讲犯罪构成、讲我们生活中识别犯罪的标准问题,我能给他说犯罪构成是一种理论吗?我只能斩钉截铁地告诉他——犯罪构成就是我们国家法律规定的东西,就是条文里面那些由总则和分则——我们把它结合起来看——识别犯罪的那个标准。毫无疑问可以告诉他——犯罪构成就是法律的规定!你别给他讲那么多,你越讲他越糊涂。你要讲是一种什么理论,包含着我们学者的加工理解,还包括各种各样的解释,那可完了,你把他弄糊涂了!他也搞不清楚法律最终是个什么东西,这识别犯罪还有没有一种客观的标准。所以从罪刑法定的角度来看犯罪构成,它就是法律的规定——而且这可能是犯罪构成最重要的维度、最首要的看问题的角度。

那么“理论说”呢?其实在真实的意义上——包括今天在这里,我们和大家开诚布公地进行交流,我就实话实说。对我们学者来说,其实犯罪构成就是一种理论。对司法真实的运作,犯罪构成基本上是在一种理论的意义上运作。为什么这样看?我们刑法现在422个罪,刑法规定了那么多犯罪,在实际生活中我们的司法人员、我们的法官,他们怎么在操作,怎么在运用刑法,怎么在定罪量刑?他们是不是真的按照这么一个成文化的概念系统,这么一个文本去识别犯罪。我经常在讲,没有这个刑法的文本,我们生活中是不是就不能认定犯罪,我们的社会秩序真的就乱套了吗?肯定会有混乱!但有文本不一定就都能规范,有文本仍然会存在混乱,可能要稍微好一点。人类社会几千年,各个文明群体它面对的几乎是同样的一些问题,特别在自然犯方面——杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃这一类犯罪,它的外观形态表现都是一样的——甲杀害了乙,丁偷了丙的东西。人类的不同文明、不同群体都面临着同样的问题。人类作为一种群居性的政治动物——政治的意义就是人对人的管理——管理就是人对人的一种关系,任何群体它都不会允许这些行为这样发生的。如果偷或者抢没人管,那这个社会几天就完蛋了!因为偷和抢是最简单的一种获取财物的方式,老老实实的生活和劳动对大多数人都是非常艰难的——获取财产太困难,所以任何人类群体它都不会允许的。你不要管它有没有法律,它叫什么——叫习惯、叫礼仪、叫法律、叫成文法、叫判例法,那都没有太大的关系,不过是我们用今天的观念去作的区分。人类各个文明群体处理这些行为,都会形成大体相同的一些方式,不约而同都会找到的。[page]

我们今天搞成文法、搞罪刑法定、搞法治原则,我们把成文法渲染得非常重要,那当然是我们这个历史阶段所提出来的一种任务。但是我们恐怕更应该清醒地看到:实际上成文法的意义是什么?人类社会几千年约定俗成,每一个群体它控制和打击这一类行为基本的方案方式都差不多。你有成文法也好,没有成文法也好,法官们天天都是在用约定俗成、流水化的方式处理这些案件。像我们这个社会,每天发生多少抢劫、盗窃、抢夺这一类案件,这类案件占我们刑事案件的数量,按比例的话要占到70-80%。那我这个法官天天上班,都可能有一个盗窃案件,这东西真的需要我们这个文本、需要我们264条才能给它定罪量刑吗?其实法官们坐在那里很简单:翻翻这个案卷,事实清楚不清楚,证据充分不充分,完了!剩下的干什么呢?根据《中华人民共和国刑法》第264条之规定,判决如下:被告某某某犯盗窃罪,判处有期徒刑3年。它这个264条对法官们来说意义是什么呢?按照西方的法社会学理论,就叫贴标签。既然立法者、国家已经给了这个标签,那你就得给被告贴——法官们完成的是贴标签的任务。我们这个法典就像是撕不完的不干胶,每一个条文上都堆满着撕不完的不干胶,每一个被告你给它撕一张下来贴在背上就行了;你是根据我们刑法264条,坐牢去吧!实际上真的是根据264条吗?人类社会生活几千年就这样做的,今天只是有了成文法、有了这个不干胶、有了这个标签可撕可贴,所以我就得根据这个。我们过去没有成文法,他就不是盗窃罪吗,他不坐牢吗?他同样得坐!

我们生活中的司法过程,实际上千百年——岂止新中国建立50多年,千百年我们这个群体——我们不讲其他,就讲我们这个群体,它对盗窃罪的处理就基本约定俗成。包括罪刑均衡——罪刑均衡在什么意义上均衡?你今天偷了一头牛这个案子该坐几年牢?我法官遇到这个案子,怎么叫罪刑均衡?判两年均衡,还是判三年均衡,还是五年均衡?罪刑均衡它纯粹是一种——如果讲实在话——很大程度上是一种虚幻的说法。它只是对人类约定俗成的东西给它一个符号化的标签。我们这个群体几百年几千年约定的对盗窃罪怎么处理、该判几年,那你法官们今天大体上也遵循前例,那就做到均衡了。今天这头牛该判几年,那我看一下昨天偷那头牛的判了几年,或者上个月偷那头牛的判了几年;上个月偷那头牛的判了2年,那行,今天这头牛要瘦一点,那少判一点,判1年半;或者今天这头牛要肥一点大一点,是一头耕地的好牛,那么多判一点,2年半。它的参照系不会是在条文里,条文里是单处罚金直到无期徒刑,那你到那里去寻找参照系呢?当然我们现在盗窃罪好办,盗窃罪可以量化呀!这头老牛能卖几个钱,能卖1千元还是能卖2千元,我们直接把它变成人民币再来折算刑期。但还有那么多的罪是不能量化的,强奸罪能折算吗?强奸一个妇女判几年就罪刑均衡呢?法官们始终考虑的是:我们上次处理那个强奸罪判的是几年?那上次那个强奸罪怎么得出来的,那上上次。我在法院当了4年法官,我们那个地区长期以来约定俗成的,强奸罪一般按6年考虑,条文是3到10年;一般的强奸案件没有什么恶劣的情节,在既遂的前提下基本上都是6年。如果有从宽从重的这些情节,那么你就围绕这个基点上下波动一点。法官们是有一种自由裁量权,但是他的这个自由裁量权实际上是很小的,并不像我们所说的从3年到死刑随便你判,那绝对不可能!除非今天这个法官昏了,这法官不想干了,那才乱来。它有一个大体上的标准——这个标准就是在这个群体中间约定俗成的东西。[page]

刑事案件最大的一个特点就是绝大部分是公诉案件,它不以当事人意志为转移;它同民事案件不一样——民事案件的发动取决于当事人自己的意愿。刑事案件的发动是国家的公诉,所以不管这个案子是否清楚简单、有没有难度,对国家发动公诉它是不考虑的。对民事案件当事人它就要考虑代价成本、可行不可行。国家要发动刑事案件是无条件的,只要觉得达到定罪的标准就要发动。所以刑事案件进入我们刑事实体法,真正需要实体法这种概念系统来进行评价,需要我们在罪与罪、罪与非罪这些临界点上进行辨析的案件,实际上数量很少很少。刑事案件90%它是不需要文本系统进行定位的,就是说我们文本唯一的意义就是贴个标签而已!盗窃罪我们就撕264条给被告贴在背上,是根据264条去坐牢!就实际的运作——我强调的是实际的运作,90%的案件是不需要我们的成文法系统。我们昨天在北大开会还在讨论这个问题,明楷教授提到:德国刑法理论搞得那么复杂、那么琐碎,那东西谁看?德国下级法院的法官们很少看那些东西,看不懂那些东西。更重要的是绝大多数案件,100个案件可能有99个不需要看这些东西,它只需要记住哪种犯罪是哪一个条文,不干胶堆在哪个地方,去哪里撕一张,直接贴就行了!所以他为什么不看教科书,不需要这些理论——他需要的只是一个符号。90%的案件都是这样,实际上的刑法运作是这样一种方式。

那么我们这个刑法文本它的意义究竟是什么?其实还是有重要的意义。生活中有那么百分之几到10%左右的案件,它就处于一种各种界限的边缘地带。我们现在是制定法体系、所谓的成文法体系,是从大陆法系过来的。成文法体系一个重要的特征就是事先由国家抛出一个文本,抛出成文法这么一个符号系统——要求我们的司法人员按照这个文本所提供的这些符号、概念去识别生活中的案件。就是我讲的,用这个模型去对照生活中的那个原型。你对上,就按照它去处理;对不上,就不是。实际上大多数情况下,我们所谓的比较就只是一种贴标签的活动。但是有那么少数案件,它就介乎于法律提供的这种概念符号的边缘地带、所谓的临界点地带。这个时候我们的成文法、我们的符号系统、我们的概念系统,它就需要真实地发挥作用。那么真实的要发挥作用这个时候,这种概念这种符号系统它真的能发挥作用吗?我们的法官们在需要进行这种概念与概念辨析的时候,这种成文法的概念系统它真的能自动发挥这种辨析的作用吗?法官们面对这个条文那个条文,读了半天真能区分、真能装进不同的条文吗?我讲的前提是百分之几的疑难案件、临界点的案件,它恰恰需要我们概念系统的时候,这种系统本身却并不能指出什么方向。就是说法官们在大多数案件是不需要进行概念辨析的,是贴标签的过程;而需要的时候呢,这时候法官们却发现这个东西不管用。行为究竟该定什么罪——他会发现条文就这么简单的几句话,这东西是什么意思?用这个罪也可以,用那个罪也行,似是而非的。[page]

我举这样一个案例:一个人在火车站上等着偷东西,他靠在栏杆上伺机发财。你说他伺机行窃还是伺机干什么都很难说,管他什么手段,弄点儿钱吧,他就靠在火车站人行道的栏杆上。这时候忙忙慌慌跑了一个人过来,赶火车,提着一个密码箱,戴着一个眼镜,从他面前跑过。这个时候他要盗窃,人家跑那么快,他怎么能偷到人家东西呢?他急中生智,把脚一伸,啪,就把人家放倒在地。这个人一倒下去,眼镜也摔掉了,摔得头晕眼花的。这家伙提着密码箱赶快就跑了。这个人回过神来,把眼镜找到了,东西却没了。那么这个被告他实施了一个什么样的行为——是抢劫、抢夺还是盗窃?被害人这边呢,什么也不知道——东西对被害人来说他不知道被谁拿走了,也不知道什么方式拿走的,反正是在他不知晓的情况下被人拿走了;为什么不知晓呢,是因为被人绊倒在地了;那么怎么绊倒在地的呢,他也不知道是被人绊倒的,以为是自己摔倒的。这时候我作为法官来说面对这么一个真实的原型、这么一个案件,我需要条文、需要一个概念符号系统来进行识别、来装它,我才发现不管用。假如我们三个同学准备三方的理由,一个去准备是盗窃罪,去找根据;一个同学找抢夺罪的根据,再一个同学去找抢劫罪的根据。大家都做很充分的准备,然后你们进行论战,谁能说服谁?你就会发现这里面有很多问题——真正需要我们这个概念系统的时候,它却不管用了!这个时候法官们最终还是要做出裁判的。如果是一个尽职尽责、一个真正有高度责任心的法官,他凭什么来做出一种选择——选这个条文不选那个条文,选这个罪不选那个罪,他根据什么?他真的是根据263条、264条、267条来分别作出抢劫、盗窃或者抢夺的选择吗?他不可能根据条文!因为条文并没有给他提供什么有用的信息,条文提供的仅仅是一个标签、一个符号。这个时候他如果真正认真负责的话,他一定会去翻翻我们张明楷的书——中国刑法界著名的学者,去看看我们张教授是怎么说的吧。他一定会是这样!他看看张教授关于抢劫罪是怎么说的,抢夺罪怎么说的,盗窃罪又是怎么说的;然后根据教授们编出来的理论——看看这些东西哪一个更有道理一些、哪一个更能说服人一些;根据教科书的理论对他指引的方向,最后再来决定是适用263、264或者267条。所以在这个意义上,犯罪构成——真实运作的犯罪构成,它一定是一种理论,一定是一种学者们编出来的理论!当然我说这些是附了很多前提的,只针对这些疑难的案件、需要动脑子的案件。

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而且麻烦还存在呢!你看张教授是这么说的,那你看看我们兴良教授的——兴良教授在国内刑法学界又那么有影响。换一个法官,他说,喔,可能陈兴良的那个更有道理一些哟!把兴良教授的书一翻开,咦,不是这样说的,他怎么又是那样说的。这个时候你作为裁判官来说,你相信张教授的还是相信陈教授的?这个时候他会在这些不同的理论中间,根据他自己对这些问题的理解最后来选择按谁的理论处理、按谁的理论来适用法条。所以犯罪构成真实的需要它的时候,它是一种理论。

那么第三种观点是所谓“折衷说”,犯罪构成是法律和理论的一种结合。这个说法对不对,折衷说能不能成立?我这里跟大家讲我自己的一种研究思路、风格或者叫方法——我对折衷的态度是特别小心,不说坚决反对,至少是特别小心!我非常注意到折衷说它在学术研究上极其的不科学。我们现在很多教科书都是强调折衷说,把这个观点说一说,那个观点说一说,最后我个人认为应该是折衷说——把每一种观点里面取一点出来,混合一起就是我自己的观点。但我们想一想:如果我们每一个搞研究的人一开始就抱定要搞折衷说,那我们去折谁的呢?谁也不冒尖儿,谁也不走极端,谁也不去搞片面——像我们兴良教授提倡的“片面的深刻”;一开始就抱着一个折衷的态度——折衷是最好的,中庸嘛,总是最好的一种办法,不招人嫌,也不会挨人骂;而且你这个学问一定是好像能够集各家之长,一定是最有用的。但实际上这绝对不是做学问的方法。

我前几天在西南财大跟我们研究生一块讨论,他们有一个定期的学术沙龙。当时讨论博登海默的《法理学、法哲学及其方法》,讨论得很热烈。我说同学们,你们知不知道博登海默在美国法学界是个什么样的地位,在世界法学界是个什么样的地位?你们在其他任何一本书里面能看得到博登海默的名字吗?他在中国法学界这么大的影响、这么高的地位,成了我们中国法学界引用频率最高的一本著作,为什么?当然一个是因为邓正来把它翻译过来得早,87年就翻译了;但翻译得早,其实翻译得早的书很多呀!我们五六十年代翻译那么多的书,包括法哲学方面还是不少啊!康德的《法的形而上学》呀,黑格尔的《法哲学原理》呀,那为什么不去引呢,为什么都要去引博登海默的呢?就因为它契合了中国学者做学问的骑墙的态度、中庸的态度,这种折衷的方法。博登海默就是这样,他很少有自己的东西;他的书前面一部分把人类思想史纵向的各种观点拉一根线条,然后后面把这些东西综合拼凑起来,叫综合法理学,折衷嘛!他这种学问方式注定了他在西方学界不可能有他的地位,不可能有他真正的学术思想。但中国学者们呢,喜欢这个东西!中国学者们认为这才是学问——不痛不痒、不偏不倚的,什么都说到了。所以我讲对折衷说同学们要特别注意——我不是说坚决不用它,但是你要做一个学者,要做一个有思想的学者——按苏力的话来说要有你的贡献的话,可能我们要小心一点——在研究问题上不要去轻易地搞什么折衷说!你一定要提出自己的真知见解,哪怕你是错的——其实也不一定是真正错的;老是想去等着搞折衷,他们把观点都提完了,我再一中和,这不又是一个新东西出来了吗?完了!我们中国、中国的人文社科界为什么缺乏发展,很大程度上大家都想等着搞折衷,等别人冒出来,然后我再去批他一顿,自己就出学问了。所以我先讲折衷说——从方法上给它一种评价。[page]

然后我们再来看犯罪构成的折衷说,它真的是法律与理论的结合吗?法律与理论的结合,结合出什么东西来了?它在本体上是什么东西,结合出来的是法律还是理论?同学们可能要问:冯老师你这个问题不对呀,我们讲的就是法律与理论的结合,折衷说是这样讲的。但是我问你——这结合出的本体是什么?你总要把它定位在某个方面!我们逻辑上讲上位概念,你折衷说讲犯罪构成,上位概念是什么,是法律还是理论?所以大家注意,折衷说在逻辑上就不能成立,最终折衷说仍然是把犯罪构成定位在理论上——只是说这个理论是对法律的一种说明性的理论,其实和我们第二种学说又有什么差别呢?没有什么实质性的差别!所谓的理论说可不是我们学者、我们的教科书随意编造。我们叫刑法解释学——刑法规范注释论,是对条文、对规范、对文本进行解释,按照一定的方法原理进行解释而形成的一种理论——理论本身就是对文本的一种解释。所以对折衷说,我觉得它没有什么真实的、实际的意义。这是关于犯罪构成作为一个模型它的本体属性的问题。

三、犯罪构成的四要件分解

犯罪构成作为一个模型,它的存在意义就是同生活中的原型进行比较。那么怎么去进行模型和原型的比较、怎么具体进行操作?这就涉及到对苏式体系的理解问题。一个模型它提供的信息是很多的,当然有的可能很少。像232条规定的“故意杀人”,只有4个字,条文只有4个实质性的字眼,但实际上包括总则在内的关于故意杀人罪的罪过呀、主体呀这些规定,内容还是比较多的。像贪污罪受贿罪这些条文,就算比较复杂的,它包含的内容很多。作为一个模型它怎么去同原型进行比较,在方法上我们必须要找到一种可操作的路径。

我这样来理解苏式体系:如果一个模型要直接同原型进行比较,这种工作是无法进行的——叫作老虎吃天,没法下口;天太大了,从哪里咬起走呢?按照苏联体系的话,这个时候就必须把模型进行一种分解,把一个完整的模型切成四块。大家注意,这个在逻辑学上叫做分解,就是切割;按我的说法——那就是把一个西瓜砍成4大块。一个西瓜不砍开的话,那你怎么吃呢?圆溜溜的你没法咬!但一砍成四块,就好办了,就能咬到了。模型它要比较,就必须要把它切开;按苏联人的体系它是切成四块——客体、客观方面、主体、主观方面。我们中国刑法学界长期讨论这个问题,究竟是该分四块,还是五块,还是分三块,还是分两块。我们同学应该对这个有一些把握——究竟该分几块,有没有一种大家都相对能够接受的分法?[page]

首先我们承认一点:一个西瓜怎么切这里面实际上是有规则的,不是说你把这个西瓜随便怎么切都行。那你拿起刀把这个西瓜横七竖八,乱砍一气,这个西瓜切下来你就没法收拾了,汤汤汁汁都流光了,还吃什么呢!所以并不是怎么切都可以,它有一定的规则。这个西瓜怎么切,那究竟切两块、三块、四块、五块?或者你就说切四块,这四块又怎么切?你可以横着连切三刀,那也形成四块;也可以横着切一刀,竖着再切一刀,可以形成对称的四块。我们今天对苏联体系的理解并没有把握住它的真谛——为什么他们要切四块?我们简单地就去批评、去批判、去推倒。我们搞刑法学20年看到的东西太多了,我一般不去参与论战,我觉得好累呀!大家论战好象不在一个层面上——真的不在一个层面上,怎么讨论?讨论什么二要件、三要件、四要件,一些基础性的理念大家都没有共识,你怎么论战?没有事实价值二元分立的这种方法,没有模型和原型自觉分离的这种思路,你怎么来讨论分割问题。我很深切地理解到这一点,所以我一般不太愿意同谁论战——大家缺乏共同的前提或者平台,讨论来讨论去的,按北京话都是“瞎掰”,浪费时间!因为你也说服不了他,你要说服他就不是两分、三分、四分的问题,而是需要在基础性的层面上去说服他,那好困难!

对模型怎样进行分割?要说有什么规则的话,那就是“好操作”!就是你怎么分割使模型同原型的比较工作能够顺利地进行和完成,很方便地进行操作。你把这个模型切得太细,把这个西瓜切得太零碎,切成小薄片了,你拿都拿不上手,还吃什么呢?那你砍得太大了,砍两块行不行呢——砍两块你怎么吃西瓜呢?那全都糊到脸上了!所以这里面怎么砍是有规则的。苏联人砍成四块,我觉得砍得非常好——真的,我发自内心的认为。我并不提倡对犯罪构成进行重构,我一直持完善说。因为我对苏联人这种体系,这种体系的文化底蕴,与我们东方民族思维方式契合的这种东西,我还有另外一种理解——它有一种文化的东西在里面。我非常理解苏联人的这种思路,它不是一种简单的意识形态的产物——资产阶级和无产阶级的意识形态对立,它是东方民族天人合一思维方式的产物。俄罗斯民族他虽然没有“天人合一”这个概念,但实际上东方民族、土地民族都有许多同样的思维方式,有它存在的道理。我觉得苏联人砍成四块非常合适,在我们司法操作中它很简单。

首先它分出客体。当然这个客体该怎么表述,苏联人的体系确实也存在很多问题。但它首先分出客体就给了我们一种提示:一个犯罪它侵害的法益是什么,反过来立法设立这个罪名针对性地要保护什么。有了对客体深刻的理解和把握,那么其余要件的规定性你才可能真正去理解它们,否则是纠缠不清的。尤其是在疑难案件上,客体有提纲挈领的作用——可以理解立法设计这个罪名它究竟要打击什么、保护什么,行为的实质要害的东西是什么?比如诬告陷害罪侵害的客体是什么?如果缺乏客体要件,对这个罪的认识就容易导致偏差。诬告陷害罪侵犯的客体是人身权利吗?把被诬陷人抓起来,是谁侵犯了人身权利?是我们司法机关侵犯了人身权利!你凭什么抓人,你凭的是诬告信、假材料。那假材料符合我们诉讼法抓人的条件吗?如果我是诬告人,我这个行为我必然侵害的法益是什么?在所有的情况下,在所有诬告陷害案件中都必然共同侵犯的法益是什么?只能是司法秩序!至于司法机关接到诬告信抓人不抓人,那是他的事;即使抓了也是他侵犯人身权利,赔偿该他去赔,不该我赔。法律上的关系是各了各的。我们有了对诬告陷害罪犯罪客体的深刻认识,对这个罪首先从立法上——在分则体系中安排在哪个位置上、法定刑的配置、刑罚该轻该重,才有基本的方向。所以客体它非常重要。[page]

过去我并没有认识到,这几年才越来越意识到客体是非常重要的要件——尤其是对疑难案件。我80年代当法官,接续法官的思路认为客体无所谓、没什么用。我当了四年法官从来没有一个案件会讨论客体——行为侵害的客体是什么?所以80年代后期时我仍然还是那种思路。法官们几乎不会考虑客体问题——认为客体是务虚的东西,它是理论上为了体系完整性而提出来的书面的东西。而现在我一旦发现犯罪构成真实的运作意义后,感觉客体太重要了!重婚罪侵害的客体是什么?你如果能真正准确地对它刻画和把握,那么这个罪有很多具体问题就不需要再讨论,很清楚。重婚罪包不包括事实婚姻,重婚罪是不是一定是两个法律婚姻?这问题是纠缠不清的。那重婚罪保护的是什么——保护的是一夫一妻制还是国家的婚姻登记秩序?若你强调必须是法律婚,那第二个“法律婚”是真正意义上的法律婚吗?它从形式到内容全部都是非法的,你怎么会承认它是法律婚呢!两个法律婚的提法在逻辑上都是非常荒唐的!第二个婚姻根本不具有任何法律上的正面意义,它只是一个骗取婚姻登记机关的行为——又骗取了一张结婚证。如果非要强调这一点,那你保护的客体就只是婚姻登记制度,而不是生活中真实运行的婚姻关系、一夫一妻制。这里面还涉及到究竟什么是婚姻?因为时间关系不多讲。婚姻的问题我们今天完全搞乱了——我们的立法包括最近的婚姻登记条例,把婚姻都搞乱了。我们没有理解婚姻在人类社会学上的意义是什么?新中国建国五十多年了,我们把婚姻的观念误导了,把它看成仅仅只是男女二人双方的一种合意,然后到有关机关去登个记——是锁在国家民政部门铁皮柜里的那一堆数据;剩下还有什么意义呢?没有了!

我和刘凤科同学写过关于抢劫罪客体的文章。通过我们对抢劫罪客体的理解和分析,对抢劫罪的一系列疑难问题都可以在客体中找到答案。什么叫暴力,像我们刚才讲的案例——“伸一脚”算暴力吗?你没有对客体深刻的理解和把握,你很难讨论这个问题,甚至没法讨论这个问题。对抢劫罪的客体为什么我们要讲它是双重客体——人身权利和财产权利,这两种客体相互之间是什么关系?269条的转化抢劫罪和267条携带凶器抢夺罪按抢劫罪处理的准抢劫罪,它们究竟在什么意义上构成抢劫罪,它们符不符合抢劫罪客体的规定性。我们现在学者一解释就要把267、269条解释为抢劫罪,实际上它的真实意义只是立法对司法中出现频率很高的情况,给了一种变通性简便处置的规定,实际上它根本不符合抢劫罪的规定性。那是立法上出于打击的需要所作的变通性规定——不能把它与抢劫罪相提并论,那是两码事情。而且这种规定是非常危险的,导致我们司法实践中一系列的问题难以解决。立法本身缺乏对抢劫罪客体的深刻认识——没有认识到人身权利和财产权利相互之间在逻辑上严格的先后关系。所以客体要件非常重要。[page]

在犯罪构成中排在第二位的是客观方面要件,是对行为外观的、可见可摸的外在形态的描述。

第三个要件是主体要件。主体要件是不是需要单独提出来,从司法操作的角度看,苏联人单独提出一个主体要件那太简单了、太好了!它适合东方民族的思维方式,非常直观和简单。我们一看主体要件的规定性就知道这个要件是拿来干什么的,它给你列出一个非常明确非常简单的标准——年龄、能力、自然人,三个要点;我们再一看具体的行为人就知道这个要件符合不符合——年龄和能力给你的提示非常强烈、非常具体。那么在德日体系中年龄跑到哪儿去了呢——跑到最后去了,那你前面的审查是不是做了无用功?如果真的是按这种逻辑思路来的话,那只有经过前面的该当性、违法性审查后,最后才进行年龄的审查。所以我觉得苏联人的体系简单,在体系的要件设置上可以直接看年龄;主体如果不满14岁或16岁,那你还讨论其他什么呢,剩下的再危害大也没用——在主体要件上他就已经免责了,不构成犯罪。按“二要件说”为什么非要把主体要件归到主观方面,把客体要件归到客观方面去呢?在逻辑上四个要件分列,每个要件它单独给你一套分析思路。

主体要件考查完了就进入主观方面要件,进入一种心态方面的分析——有无罪过,有什么样的罪过,是故意还是过失?

苏联人这种体系,它把一个模型切成四块,是一种比较简单易行可操作的方法。我始终持这种观点——特别是作为司法人员,是我们亲身的体会。尽管我和明楷教授、光权教授可能在这些问题上有分歧,但学术上的分歧是很正常的。今天我在这里肯定是推销我的观点。

四、苏式体系的缺陷和弥补

苏联人这种体系真正的问题出在哪里?它的问题是出在一开始就缺乏“模型”的这种指导思想,缺乏“模型”这样一种清晰的映像。它把模型和原型是搅在一块的,所以它对四要件的每一个要件的表述都不太确切。

什么叫客体?客体是刑法保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。你既然是模型,是模型中切出去的一块,你讨论什么行为所侵犯的,你怎么会有这样的定义呢?“行为所侵犯的”——它对事实状态、对原型的东西进行了描述,缺乏模型和原型自觉分离的这种思路;尽管它大体上找到了一种感觉,但是它不太精密。所以如果纯粹从模型看什么叫客体,客体就是刑法所保护的法益;至于有没有具体行为侵犯,那不是在模型上需要讨论的东西,那是另一个角度的问题——属于司法过程中模型的具体运用问题。我们现在讨论的是一个犯罪中刑法所保护的法益是什么?行为是否侵犯客体不在这儿,至少在客体要件中不需要有这种添加。无论是讨论重婚罪、诬告陷害罪、抢劫罪,你强调刑法所保护的法益是什么就行了,有没有行为侵犯那不是客体模型本身讨论的问题。[page]

那么在客观方面要件,在模型意义上它是对生活中各种具体事案进行概括,对行为的外观形态的类型化描述,它纯粹是外观的东西。在日本刑法中叫“裸行为”——它不包含什么“有意识、有意志”的问题;而苏联体系中对客观方面要件强调为,“行为人所实施的有意识有意志而为刑法所禁止的行为”。你不能在这里讨论行为是否“有意识、有意志”!客观方面是孤立的四分之一要件,这时候我们看到的是纯粹的外观形态——动作或者叫裸行为。举个例子:一个妇女带小孩睡觉,她白天受了惊晚上就做噩梦,一脚把孩子踢到床下,孩子头着地给摔死了。那么外观上她有没有刑法所禁止的行为?其实这个案件从客观上看,完全符合刑法的杀人罪客观方面的规定性。但按照我们现在这种要件来表述,强调还得“有意识、有意志”——这需要在客观方面讨论吗?当然不需要!你伸一脚把孩子踢到床下去,在外观上就已经有了刑法所禁止的行为,而且发生了刑法上的类型化结果——孩子死了,从客观方面要件看已经完全符合。但是她构不构成犯罪呢?我们是一个一个要件的分析评价,这里只是客观要件的满足。

再看主体要件,主体要件要解决什么问题?主体要件我们教科书规定是:达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力并实施了刑法所禁止的行为,或者说是实施了危害行为的自然人。主体要件是模型中切出的四分之一,那你管它有没有行为!你这里讨论的是主体的一种资格,说穿了就是年龄和能力;至于有没有实施行为不在这里讨论。那么按照这种规定性,我们在座的大家包括我自己在内,都符合一般主体的条件,我们都达到刑事责任年龄并且具有刑事责任能力,都是自然人,一般主体要件对我们来说都是符合的。主体要件符合并不等于你就是犯罪人,还有其他要件管着,所以不需要担心好像把我们都看作是犯罪主体。苏联人当时可能有这些顾虑,所以要在主体要件中强调实施危害行为。但实际上运用主体要件时是对具体案件的分析,它不会对我们生活中所有人的犯罪主体资格进行审查,我们用不着担心。

那么主观方面要件呢?它是对内心心态的考量和分析,涉及动机、目的和罪过问题。

作为模型的四要件在司法运用中,实际上无形中把一个作为原型的具体案件也分成了四块,孤立地一块一块来考察,把模型一块一块的要件同原型一个一个的事实要素简单地进行比较。如果都符合,那么我们做出整体上的评价,原型由此而获得犯罪的意义;如果任何一个要件不符合,最终就缺了一个,少了四分之一,拼回来的是四分之三,那么都不构成犯罪。苏联的体系就是这样直观简单方便地进行司法操作,它需要的只是我们对它进行一些完善。它在我们中国的司法环境中运行了五十年,在一些疑难案件的解决上,我们千真万确是在运用这种犯罪构成理论、运用这些要件进行分析。我每年都要参加一些案件的讨论,我们的检察官也好,法官也好,他们也是运用“犯罪构成”这套语言;大家都使用共同的语言——客体是什么啊,主体是什么啊,主观方面啊,客观方面啊,都是用这些语言这种思路进行讨论。我们这一代人在司法界已经很多了,也掌权了,大家约定俗成都用了十几二十年了,大家用共同的语言来讨论疑难案件。[page]

苏联这种体系在我们国家是根深蒂固、植入人心的,我们必须重视它、面对它。当然是不是这种体系我们不需要改变,当然不会是这种结论!我昨天下午还在和兴良教授讨论这个问题,兴良和光权教授认为在中国目前要尽快推行大陆法系的这种体系,不管它眼前司法能不能马上使用。作为一个学者追求自己所坚持的学术真理,认为应当尽快推出它,通过逐步的呼吁而得到运用;我是真的很佩服兴良教授和光权教授他们这种探索的勇气,但是作为学派观点的话我是不主张不赞成这种思路的。我觉得苏联的这种东西在中国还可以用,而且稍微改造一下,还蛮好用的!社会科学有一个原理:解决同样问题,越简单的方法越科学,最简单的方法最科学!德国人的方法太复杂了,它不好用。对中国人来说、对我们这个民族来说,至少在相当长的阶段、相当长的历史时期,德国人那套东西都会不好用。德国人的体系中暗含着中国人无法接受的东西——那就是事实与价值二元分离的前提。我个人是能接受事实价值二元分离的这种前提。但我们整个民族的思维、民族的文化它很难接受这种东西。如果没有事实与价值二元分离的这种前提,你真的要把德国的体系拿到中国来用的话,要不然是没人用它,要不然是用也最终恐怕会造成混乱。我个人是这种感觉。(后略)


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